曝光台

舟山市财政局行政处理决定书

舟财采监投〔2021〕4号

投诉人：温州维内尔科技有限公司

地址：浙江省温州市平阳县鳌江镇国道北路29号

被投诉人1：舟山建银工程造价审查中心有限公司

地址：舟山市定海区定沈路586号建设大厦D座11楼1106室

被投诉人2：舟山市商务局

地址：舟山市新城海天大道681号6号楼

相关供应商：浙江中邦安全技术集团有限公司

地址：浙江省绍兴市越城区斗门街道中兴大道187号Ｂ幢5楼

投诉人温州维内尔科技有限公司（以下简称“维内尔公司”）对被投诉人舟山建银工程造价审查中心有限公司（以下简称“建银公司”）关于《2021年度舟山市本级救灾物资（水泵等）增补采购项目》（采购编号：ZSJY2021-ZFCG-124，以下简称“该项目”）采购结果质疑答复不满，于2021年11月18日向本机关提起投诉，本机关于当日正式受理。本机关依法对该项目进行审查,向相关当事人建银公司、舟山市商务局（以下简称“市商务局”）、浙江中邦安全技术集团有限公司（以下简称“中邦公司”）进行调查取证。现本案已审查终结。

投诉人温州维内尔科技有限公司诉称：

投诉事项1：浙江中邦安全技术集团有限公司为谋取中标，填报不实虚假资料，属于以虚假资料谋取中标。

事实依据：2021年11月3日《舟山建银工程造价审查中心有限公司关于2021年度舟山市本级救灾物资（水泵等）增补采购项目的中标（成交）公告》（以下简称《结果公告》）挂网公示。根据公告中附件《报价要求响应文件》，我们发现了中标供应商浙江中邦安全技术集团有限公司以虚假资料谋取中标的事实。

根据《结果公告》四、主要标的信息：4.雨衣品牌为“麦克友”。

根据《报价要求响应文件》中“第一章《中小企业声明函》”中“雨衣”的制造商为“虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂”。

经中国商标网（http://sbj.cnipa.gov.cn/）查询，“虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂”无注册商标“麦克友”。

注册商标“麦克友”属于“河南麦克友防雨服饰有限公司”所有，即“麦克友”牌雨衣是河南麦克友防雨服饰有限公司生产的产品。

《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）是注册商标的使用依据。根据《商标法》“第四十三条　商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。...经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可使用他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”

因此我们对该注册商标“麦克友”查询商标使用备案公告，查询结果是注册商标“麦克友”没有使用许可转让或授权。

事实已经很清楚：（１）如果浙江中邦安全技术集团有限公司投标产品“麦克友”牌雨衣是虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂生产，则属于侵犯他人注册商标专有权，属于冒牌货。浙江中邦安全技术集团有限公司以假冒伪劣产品投标，应予废除中标资格处理，并依法予以处罚。（２）如果浙江中邦安全技术集团有限公司投标产品“麦克友”牌雨衣不是虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂生产的，而是河南麦克友防雨服饰有限公司生产的；浙江中邦安全技术集团有限公司属于填报虚假资料谋取中标，应予废除中标资格，并依法予以处罚。

法律依据：１、根据《中华人民共和国政府采购法》“第七十七条　供应商有下列情况之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(ー)提供虚假材料谋取中标、成交的；”
　　2、根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库【2020】046号)“第二十条　供应商按照本办法规定提供声明函内容不实的,属于提供虚假材料谋取中标、成交,依照《中华人民共和国政府采购法》等国家有关规定追究相应责任。”
　　3、根据2021年2月20日财政部《政府采购促进中小企业发展政策问答》“3.有些货物采购项目涉及多种货物和多个制造商,投标人从批发商或者经销商处拿货,而非从制造商处直接拿货，难以获知所有制造商的从业人员、营业收入、资产总额等数据。如果制造商提供给投标人的数据有误或者故意提供虚假的数据,是否认定投标人虚假投标(投标人没有主观故意)?答:投标人应当对其出具的《中小企业声明函》真实性负责,投标人出具的《中小企业声明函》内容不实的,属于提供虚假材料谋取中标。在实际操作中,投标人希望获得《办法》规定政策支持的,应从制造商处获得充分、准确的信息。对相关制造商信息了解不充分,或者不能确定相关信息真实,准确的,不建议出具《中小企业声明函》。”

被投诉人舟山建银工程造价审查中心有限公司辩称：

一、我公司于2021年11月9号收到温州维内尔科技有限公司关于对“2021年舟山市本级救灾物资（水泵等）增补采购项目中标（成交）结果公告”质疑函，收到后马上将质疑函等相关事宜告知了采购人及相关单位，同时与采购人确定暂停后续采购相关工作。10号向被质疑单位浙江中邦安全技术集团有限公司发出了《关于要求对质疑函进行回复的函》，12号收到了浙江中邦安全技术集团有限公司《关于质疑函的回复》，当天联系原评标专家进行复审事宜，经沟通定在16号下午2时30分进行复评，于2021年11月17日上午将复评结果通过邮件的方式发送给质疑人，同时以电话形式确认其已收到。专家复审意见如下：

1、质疑供应商(温州维内尔科技有限公司)质疑函中所提供的截图经查询无误。2、对被质疑人(浙江中邦安全技术集团有限公司)提供的《关于质疑函的回复》评委进行了认真仔细审阅,对质疑要点进行了核实,情况是:1)通过查询“国家知识产权局商标局中国商标网”初审公告期号1639,获悉申请人陈伟对“麦克友”商标进行了注册申请；2)注册公告期号1651,核准陈伟“麦克友”商标注册事宜;3)商标转让/移转公告1756,核准“麦克友”商标由原申请人陈伟转让给“河南麦克友防雨服饰有限公司”事宜;4)对回复函附件3“商标使用授权书”(河南麦克友防雨服饰有限公司授权给虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂)原件进行核实属实;5)虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂经营者陈伟(身份证号码:411425*2117)与“麦克友”商标原申请人陈伟系同一人。3、综上,被质疑人(浙江中邦安全技术集团有限公司)提供的《关于质疑函的回复》理由成立,维持原评审结果。”

二、“麦克友”商标（注册号32739043）授权使用许可备案及商标局公告情况说明：经核实，河南麦克友防雨服饰有限公司未将其商标（“麦克友”）使用许可报商标局备案及公告。就《商标法》第四十三条“...商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”经咨询了相关律师，认为没有备案的许可合同也是有效的。

三、经与相关人员核实，我公司在回复过程中不存在故意拖延时间的行为，2021年11月10号质疑人来电询问质疑事宜，代理负责人在回电话时告知其我们已经将质疑函等相关事宜告知了采购人及相关单位，会组织专家进行复评，并会在规定时间内将答复告知对方，同时告知了质疑函是9号收到的。2021年11月16号质疑人再次来电询问质疑回复事宜，接听电话人齐工告知正在复评中。综上所述我公司在对质疑函回复过程中不存在故意拖延时间的行为。

被投诉人舟山市商务局辩称：

1. “2021年舟山市本级救灾物资(水泵等)增补采购项目该项目”(编号:ZSJY2021-ZFCG-124)自收《暂停政府采购活动通知书》后已通知舟山建银工程造价审查中心有限公司暂停该项目的一切事项安排。

2. 针对温州维内尔科技有限公司的投诉和质疑,我单位自11月9日收到质疑书后,即刻安排代理单位舟山建银工程造价审查中心有限公司于2021年11月16日14时30分在舟山市公共资源交易中心组织评标专家进行了复审。对于投诉和质疑相关问题由代理单位舟山建银工程造价审查中心有限公司对该项目做出详细合理的答复。

相关供应商浙江中邦安全技术集团有限公司辩称：

虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂对“麦克友”商标有合法的使用权,其制造并销售的“麦克友”雨衣不存在侵犯他人注册商标专有权。浙江中邦安全技术集团有限公司在投标中提供的虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂制造的“麦克友”雨衣不存在以虚假材料谋取中标问题。
　　1.《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》）“第四十三条商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。...许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许可报商标局备案,由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”。
　　首先,虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂在2021年8月20日被河南麦克友防雨服饰有限公司的授权允许其使用“麦克友”商标制造产品并销售使用。双方签订有合法的《商标使用授权书》,虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂因此具有“麦克友”商标的合法使用权,符合法律的规定。
　　其次,《商标法》第四十三条要求的商标使用许可应当报商标局备案。那么不备案,是否影响虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂和河南“麦克友”防雨服饰有限公司双方签订的《商标使用授权书》的合同效力呢?答案是否定的,不备案不影响合同的效力。
　　根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)“第十九条商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外”。
　　再从法条的条款属性上分析:《商标法》第四十三条要求的商标使用许可报商标局备案条款属于管理性规定,不影响合同的效力。此条款不属于法律的效力性强制规定,只有违反效力性强制规定的合同才当然无效。
　　故本次投诉事宜中,商标许可使用合同《商标使用授权书》虽未备案,但不影响合同的有效性。虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂拥有“麦克友”商标的合法使用权,其制造并销售的“麦克友”雨衣不存在侵犯他人注册商标专有权。
    再次,《商标法》第四十三条中所谓的“善意第三人”是指该商标许可合同当事人以外的与商标专用权人就该商标进行交易的没有过错的当事人。善意第三人的范围限定在:商标专用权人就该商标进行交易的没有过错的第三人。
　　没有过错是指对该项未备案商标使用许可不知情。所谓不得对抗是指在先订立未经备案的商标使用许可合同的效力,不能抵抗善意第三人与商标专用权人之间就该商标在后所订立合同的效力。例如在先的商标使用权许可合同当事人约定为独占的使用许可合同但未经备案,在后又订立的商标许可使用合同的被许可人对前一个合同并不知情,即属于善意的第三人。这种情况下,先使用许可合同的被许可人不得因为自己为独占被许可人,就要求有关部门确认在后许可合同的被许可人的商标使用行为无效。
　　故在本次投诉事宜中,投诉人既不是“麦克友”商标的商标许可使用人,也不是商标法第四十三条中所谓的“第三人”。在整个投标过程中也没有出现使用“麦克友”商标的其他善意第三人。所以,浙江中邦安全技术集团有限公司以虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂制造的雨衣投标,并没影响其它投标主体参与投标的权利,也不影响评标结果的产生。
　　2.浙江中邦安全技术集团有限公司在投标中提供的“麦克友”雨衣是由虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂在拥有合法商标许可使用权的情况下制造的,且投标提供的材料均为“麦可友”雨衣生产厂家提供,虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂和河南“麦克友”防雨服饰有限公司都属于小微企业。故不存在提供虚假材料谋取中标及影响评标的问题。

本机关调查查明：

《2021年度舟山市本级救灾物资（水泵等）增补采购项目》（采购编号：ZSJY2021-ZFCG-124）的采购人为市商务局，采购代理机构为建银公司，采购预算为182万元。该项目于2021年10月11日发布招标公告，分别于10月19日、10月26日、10月27日发布更正公告。11月2日完成电子开评标工作，共有中邦公司、维内尔公司等七家公司参与项目评审。根据评标结果，中标供应商为中邦公司，中标金额为129.2575万元。11月3日发布采购结果公告。

该项目中标（成交）结果公告“四、主要标的信息”表明，中标供应商中邦公司所提供雨衣品牌为麦克友。中邦公司的提交《报价要求响应文件》中明确“雨衣”的制造商为虞城县沙集乡中亿防雨服饰制衣厂（以下简称“中亿制衣厂”）。中邦公司在《中小企业声明函》中承诺中邦公司与中亿制衣厂均为小微企业，本机关经查询“全国市场监督管理总局全国个体私营经济发展网小微企业名录库”，查实中邦公司与中亿制衣厂在上述小微企业名录中。根据中亿制衣厂的营业执照信息，该个体工商户注册日期为2013年9月23日，经营者为陈伟；根据河南麦克友防雨服饰有限公司（以下简称“麦克友公司”）营业执照信息，该企业成立日期为2018年1月18日，法定代表人为司浩衡。

根据“国家知识产权商标局中国商标网”（http：//sbj.cnipa.gov.cn/）查询显示：麦克友商标由陈伟于2019年6月13日注册成功，注册号为32739043；陈伟于2021年8月20日将麦克友商标转让给麦克友公司。中邦公司提交的关于麦克友公司和中亿制衣厂签订的《商标使用授权书》（以下简称“《授权书》”）载，麦克友公司于2021年8月20日将麦克友商标授权于中亿制衣厂使用，并约定该商标许可使用期限自2021年8月20日至2023年8月19日。经查，麦克友公司未将该商标使用许可报商标局备案并未由商标局进行公告。《授权书》未载明许可合同未备案将会影响合同效力的约定。

本机关认为：

麦克友公司与中亿制衣厂签订的《商标使用授权书》，本机关予以采信。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第十九条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。”该《商标使用授权书》虽未报商标局备案及公告，但并不影响该授权书法律效力，且维内尔公司并不属于《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款规定的“善意第三人”，该商标许可行为也未影响其他供应商的合法权利和该项目采购活动有序开展。因此，本机关认为，中亿制衣厂应为麦克友雨衣的合法制造商，中邦公司在投标过程中提交的《报价要求响应文件》明确麦克友雨衣的制造商系中亿制衣厂合法合理。

同时，中邦公司在《中小企业声明函》中关于中邦公司和中亿制衣厂均为小微企业的声明，本机关予以采信。

综上，本机关认为,投诉人维内尔公司的投诉事项不成立，根据《中华人民共和国政府采购法》第五十六条、《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第（二）项的规定，本机关决定驳回投诉。

如不服本决定，可在本决定书送达之日起60日内向舟山市人民政府申请行政复议，也可以在本决定书送达之日起6个月内向舟山市定海区人民法院提起行政诉讼。

舟山市财政局

2021年12月27日